随着2007年底广州市中级人民法院的一纸无期徒刑判决，普通公民许霆一时间成为家喻户晓的人物，司法界对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行了热烈的讨论。

许霆何许人也？出了什么事？首先我们来看以下案情：

2006年4月21日夜，许霆来到广州市商业银行（以下可简称银行）的自动取款机（Automatic Teller Machine，以下简称ATM）取款。他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”--变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1千元钱供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是许霆反复操作，在不同时间先后取款171笔，合计取款17万5千元。他的同事郭安山得知后，先是用自己合法持有的储蓄卡以类似方式取款8千元，后提供资料出钱找人办了一张假身份证，以假名“刘阳”办理了该银行的储蓄卡，又取款1万元，合计取款1万8千元。2006年11月，郭安山投案自首。2007年5月，许霆被抓获。

经查，案发当时ATM系统发生故障，许霆和郭安山（以下可简称取款人）均为该银行的储户，在广东省高级人民法院从事保安工作。郭安山自首后即主动退还所取的全部款项。许霆有逃避追查的行为，其本人称所取款项除日常花销外，有5万元已经遗失，其余投资失败无法追回，其家庭经济条件有限，财力不足，无法归还所取款项。

广州市天河区人民法院一审认为，郭安山的行为亦构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1千元。

2007年底，广州市中级人民法院一审认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（上述简介来源于新闻报道，个案的法律事实应以有权机关的司法认定为准。如有实质性出入，具体的法律适用也应相应随之改变。）

郭安山支取的金额较少，判处的刑罚较轻，不管其判的对不对，也许都没有探讨的必要了，许霆只是利用了ATM存在的故障，多得了巨额银行资金，就被判了无期徒刑，其刑罚甚至比贪污、受贿千万的腐败分子都要重，这种判决是正确的吗？符合罪刑相适应的刑法原则吗？

本律师结合本案的情况和大家讨论的焦点，对相关问题分析如下，恳请方家指正。

一、本案不构成盗窃罪。

根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。　　许霆持合法信用卡利用ATM故障超额取款17万多元的行为，当然是具备非法占有目的。但是，他的这一行为并不具备秘密窃取的盗窃罪的行为特征。首先许霆是个人账户和信用卡的合法持有人，他没有隐藏或虚构自己的身份；其次，他提出付款的请求与取款的行为自始至终都是使用信用卡与密码在自己的账户内光明正大地操作，就操作程序而言与平常人从储蓄账户取款没有不同，他也没有隐蔽自己的行为，没有采用秘密的手段；他和ATM机之间的互动行为，无论是银行系统内部的数据变化，还是安装在ATM机上方的银行监控录像，都能够明确的反映出来，对银行而言并不具有隐蔽性；他也没有采用其他如利用相关科学技术侵入系统、更改相关设定等行为。

没有法律规定禁止客户通过ATM进行超额取款的交易，银行接受交易对方的指令同意其支取款项，对双方来说都是采用公开方式，不是采用“秘密窃取”方式。由于犯罪构成的客观要件不足，许霆和郭安山的行为依法不构成盗窃罪。一审法院判决其构成盗窃罪是明显的适应法律错误。

二、本案也不是侵占罪。

本案一审许霆的辩护律师的辩护意见就是许霆只是构成了侵占罪。

根据《刑法》第二百七十条规定，侵占罪的侵占对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物。本案超额取出的款项由取款人不断发出要约与银行交易取得，并非不需取款人操作发出指令就已在取款人的储蓄账户新增，银行也无“遗忘”或“埋藏”自己资金的行为。该款项不是银行的遗忘物或埋藏物。由于侵占罪的立法已经对侵占对象和适用范围作了明文限制，很显然本案不构成此罪。

三、本案构成信用卡诈骗罪。

《刑法》第一百九十六条规定：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

本人认为，许霆的行为属于第（四）项恶意透支的信用卡诈骗，理由如下：

1、许霆作案所持的储蓄卡是刑法规定的“信用卡”。

人们通常所说的“银行卡”、“信用卡”，实际是采用《银行卡业务管理办法》的分类方法。该办法第二条第一款规定，“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”同法其他条文就此进行了相应分类，最基础的分类是分成信用卡与借记卡，前者包括贷记卡与准贷记卡，具备透支功能；后者包括转账卡（含储蓄卡）、专用卡和储值卡，不具备透支功能。

但是《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》认为，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”显然，刑法上的“信用卡”比人们通常所说的信用卡要宽泛，包括《银行卡业务管理办法》规定的信用卡和借记卡在内。

在本案中可以认为，刑法上的“信用卡”即是《银行卡业务管理办法》的“银行卡”。无论银行卡是合法申领还是非法骗领，无论银行卡是否具备透支功能，只要符合全国人大常委会的立法解释，均属于刑法上的信用卡。以下均使用“信用卡”用语。　

2、由于银行ATM机程序出现错误，许霆作案所持的储蓄卡转变为能够透支的“准贷记卡”，致使许霆透支成为可能。

许霆在本案的第一次ATM操作时，向银行发出了超额取款的请求，他在账户余额不足时多按了个“0”发出指令的行为不是储蓄合同已经约定的不可透支（存款人只能支取本人存款本息）履行方式，而是发出了一个透支（可以超出本人存款本息支取款项）的新要约；此后的类似操作行为亦同。采用数据电文形式的该要约符合《合同法》第十四条规定，进入ATM系统之时根据《合同法》第十六条规定即生效力。

通常情况下，ATM会正确识别银行卡类型，拒绝取款人通过储蓄卡发出的透支要约。ATM当场提示取款人的操作出错即是拒绝要约的通知到达要约人，透支的新要约根据《合同法》第二十条的规定失效。

但是ATM当时发生故障，在取款人储蓄账户余额不足的情况下，吐出1千元只扣除账户里的1元，实质同意了取款人的透支要约，作出了承诺行为。根据《合同法》第二十五条和第二十六条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时银行即与取款人订立了可以透支的新合同。这份新合同为《合同法》第十二章规定的借款合同。

银行卡对应着相应的账户，是客户与银行之间合同权利义务的载体和凭证。以是否具备透支功能考察，取款人的银行卡在使用过程中，实际上已经从不可透支的储蓄卡变成了可以透支的信用卡；原来不可透支的储蓄账户也相应地根据《银行卡业务管理办法》第六条规定和双方的借款合同变成了可以透支的信用卡账户。该信用卡透支的额度可以根据ATM每吐出1千元扣除1元，按比例扣完推算。

根据《银行卡业务管理办法》第六条第三款的规定，由于取款人的账户内有余额，可视为已经缴纳一定金额的备用金，所以本案透支的具体信用卡类型是准贷记卡。

3、许霆具备非法占有银行资金的主观故意

他明知自己的账户只有170多元存款，透支的款额大大超出账户余额；他从事保安工作，家庭经济条件有限，明知巨额透支大大超出自己的实际经济状况，使用之后将无力归还；他取款之后又逃避追查，明显具有不想归还欠款的恶意。

上述行为符合《刑法》第一百九十六条“以非法占有为目的”的主观要件，亦符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条规定的“‘恶意透支’是指……明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查”认定。

4、许霆行为符合刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”的行为特征

①超过规定期限透支

《银行卡业务管理办法》第四十六条规定，“准贷记卡的透支期限最长为60天。”许霆持有的信用卡具体类型是准贷记卡，自透支之日起60天内应返还借款，此期限有《银行卡业务管理办法》规定，不影响借款合同双方在无明确约定时据此规范判断。但许霆迟迟不予归还，案发一年之后才被侦查机关采取强制措施。符合《刑法》第一百九十六条的“超过规定期限透支”情形。

②经发卡银行催收后仍不归还

根据《刑法》第一百九十六条的规定，行为人尽管已经实施了超额或超期的透支行为，但经发卡银行催收后返还的，不能认定为恶意透支。但本案并非如此。

许霆知道银行与侦查机关追查并四处逃避，即便不从他实际知道追查之日起计算，则自他被侦查机关采取强制措施询问告知起可视为收到催收通知，被采取强制措施告知之日即是发卡银行催收之日。通常情况下，侦查机关并不排斥被采取强制措施的人员通过各种方式还款。但根据许霆供述，他透支的款项除日常花销外，有5万元已经遗失；其余作投资经营用途已经失败，无法追回；且家庭经济条件有限，财力不足。经过较长时间，客观上仍无法追回受害人的经济损失。

《刑法》没有明文规定催收之后经过多长期限可视为“仍不归还”，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，对于超过规定期限的透支，应从允许的透支期限届满后，自收到发卡银行催收通知之日起3个月内予以归还。许霆持准贷记卡透支超过《银行卡业务管理办法》允许的60天透支期限，自被采取强制措施告知之日起3个月内未返还透支款项，应视为“经发卡银行催收后仍不归还”。

③数额较大

《刑法》第一百九十六条规定构成信用卡诈骗犯罪需“数额较大的”，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，恶意透支5千元以上的，属于“数额较大”。许霆透支17万多元，在此数额标准起点之上。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条第三款规定，“……恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于‘数额特别巨大’。” 许霆支取的17万5千元扣除账户原有的170多元本息，仍有17万4千多元，此数额即为他恶意透支的数额。由于超过5万元不足20万元，恶意透支应认定为“数额巨大”。

综上，许霆恶意透支17万4千多元的行为依法构成信用卡诈骗罪；数额巨大，可处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

四、其他相关问题。

1、本案是否是“秘密”占有他人财务的行为？

在本文上面的分析中，已经指出许霆在从ATM机上透支时，无论是其身份，还是其行为都是公开的，不存在故意隐瞒的情况。但一审法院判其构成盗窃罪，肯定有其一定的理由。我想其理由应当是许霆的透支行为在当时并不被银行或者具体的说不被银行职员说知晓，对于银行的职员来说，他的行为是秘密的。

因此，这里必须澄清一个问题，就是如何定义银行的ATM机？我们认为，银行的ATM机是按照预先设定的程序使用，通过接受或拒绝客户指令或其他方式办理业务的人工智能交易工具。在法律地位上简化之，可以将ATM视为从事相关业务的银行职员。本案ATM为银行所有与管理，交易资金由银行补充，交易程序由银行设定，其交易行为视同银行的交易行为，其意思表示即是银行的意思表示。正如银行的职员在办理业务时会出现工作失误，向客户多交付资金，ATM同样也会出现错误。客户接受了银行职员多交付的资金的行为肯定不是盗窃，那么我们怎么就说客户接受了ATM多交付的资金就是盗窃了呢？

银行采用了ATM这一快捷低成本的人工智能交易工具，就应当承担其可能出现错误的这一风险，而不能将过错都推给客户承担。

2、盗窃和诈骗的行为特征的区别。

我们在区分盗窃和诈骗行为特征时，往往认为盗窃的重要特征是采用秘密的方式占有他人财物，而诈骗则是采用虚构身份或事实的手段，使被害人产生错误认识，而主动地交付财物的行为。而在本案中，由于在“是否采取了秘密手段”这一问题上存在不同认识，究竟是盗窃还是诈骗就难以认定。通过认真的分析和思考，本人认为：盗窃和诈骗还有一重要的行为特征的区别，那就是盗窃只是行为人的单方行为，而诈骗却需要被骗人的主动配合，是双方行为。按照这一标准去衡量本案，没有ATM的主动配合，许霆是不可能透支的，因此，他的行为不可能是盗窃。

3、本案是否属于“不当得利”行为。

有观点否认许霆构成犯罪，认为他只是民法意义上的不当得利行为。本人认为，考察许霆行为是否构成不当得利应当详细分析其行为的过程。许霆第一次从ATM透支1000元的行为是一种典型的不当得利，他并没有占有银行资金的主观故意；但从第二次透支开始，许霆明显具备非法占有银行资金的主观故意，这就不是普通意义的不当得利行为了，特别是其共计非法透支银行资金17万4千余元，数额巨大，经银行催要后，在法定时间内不能退还，具有较大的社会危害性，应当对其适用刑罚。个人认为“不当得利”在发生时，不当得利人只是由于某种特殊的情况占有了他人财物，其本身没有非法占有他人财产的主观故意，本案显然不是这种情况。

综合以上论述，本文认为，许霆构成信用卡诈骗罪，而不是盗窃罪。希望司法机关能够查清事实，正确适应法律，对许霆罚当其罪，实现法律的公平正义。

本文较多借鉴中国律师网罗锦祥先生《通往奴役之路的透支诱惑--许霆和郭安山利用ATM故障超额取款案的法律分析 》一文观点，表示感谢。

    对于这一决议，中国投了反对票，对投票结果表示遗憾！我国的态度是明确表示反对取消死刑，肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上说，当前，中国废除死刑的社会物质文化条件尚不具备，运用死刑惩罚极少数罪行及其严重的犯罪分子，仍然是保卫国家安全和人民利益、保障社会主义现代化建设顺利进行的必要手段。

    近年来，我国对死刑适用表现出一种审慎的倾向，特别是2007年决定死刑权统一收归最高人民法院，必将有效地减少死刑的适用。但全球暂缓死刑的决议的通过，必须促使我们对废除和限制死刑问题进行重新思考。关于此问题，个人观点如下：

    一、统一思想，充分认识到废除死刑是刑罚改革的必然目标，是刑罚人道主义的必然要求。虽然现在很多国家还没有废除死刑，很多公民支持死刑，但这只是废除死刑的主客观条件尚不完全具备，废除死刑的目标不荣怀疑。

   二、应加强废除和限制死刑的理论研究和宣传。既然很多人还不理解废除死刑，那么就应该向他们去宣传废除死刑的理由和益处，采取各种措施，创造限制和废除死刑的良好的社会氛围。

   三、应制订废除和限制死刑的“线路图”和“时间表”，修改《刑法》、《刑诉法》和相关法律，扎扎实实第向前推进。

   四、应通过司法改革和司法创新，积极试验限制和废除死刑。限制和废除死刑都必须持谨慎的态度，因此，必须在某个范围或某个阶段进行试验。看看限制或暂停死刑后，会出现什么样的结果。

   五、应加快限制和废除死刑的司法改革的步伐，尽量避免和减少西方国家以人权为借口对我们的指责。

   以上意见，非常初步和粗略，以求抛砖引玉。

我这样说你害怕吗？

一起比较牵强的敲诈勒索案件开庭。

法官：你为什么要威胁被害人？

被告：我没有威胁他。

法官：你当着被害人的面对A说：“昨天晚上拾掇地你还不够吗？”，被害人听了害不害怕？

被告：我不知道。

法官：不知道？……，如果是我这样说，你听了害怕吗？

被告：我害怕。

法官：为什么？

被告：因为你是法官。

再开一次庭

还是上个案子，还是同一名法官。开完第一次庭后，有一天主动给我打电话：

明天咱们再开一次庭吧？

为什么？

上次开庭不是停电了吗？

停电又怎么样？

书记员什么都没有记下来。

……

这个最终判缓刑的案子共开了三次庭，我亏了。

少年犯罪

和一前辈律师同行开庭，分别担任不同被告的辩护人，该老兄在辩护词中指出：被告人在案发时刚刚22岁，虽是成年人，但是思想发育仍不成熟，属青少年犯罪。

好一个22岁的青少年，俺服了优。

你们为什么不提醒我呢？

一个孙子告爷爷的继承纠纷案件，法官经过一次开庭后，再也没有消息。因为案件太小，且自感胜诉把握很大，我也没有太关心。几个月后，忽然想起，给法官打电话：

×法官，那个孙子告爷爷的案子判了吗？

这案子开庭了吗？

早就开庭了，现在应该过期了。

我早就忘记了。可是，你们为什么不提醒我呢？

……

我晕！法官判案子，难道还要律师来提醒么？

最热闹的是，现在已经一年多了，我也多次提醒了他，但案子还是没有判下来。我真不知道最后他将怎么处理，难道不了了之？

不是你砍的，是谁砍的？！

一个证据有缺陷的故意伤害案子，案件唯一的被告人不认罪，法官问：

是不是你砍的？

我没有砍他！

你没有砍他，是谁砍的他？！

我不知道。

……

公诉人在法庭辩论时指出：虽然报告人始终不认罪，我们也承认本案在证据上存在缺陷，但案发当天晚上，除了被告和被害人发生过冲突外，没有发现第二案发现场，因此，从总体上可以认定，被害人的刀伤就是被告所砍。

于是呼，我的当事人被判了四年！

玩逻辑

一个房产纠纷案子，被告长期借住原告房子不还，我代理原告起诉。在案件开庭前，电视台曾经公开报道过该事件，面对电视镜头，被告口口声声说争议的房屋，原告已经卖给他了。案件开庭后，由于无法举出房屋买卖的证据，被告代理人干脆说房屋本来就是被告自己建造的。当我指出其前后矛盾时，被告代理人答辩到：

如果被告以前说的是真的，那么房子就已经卖给了被告，现在就属于被告；如果被告说的是假的，那么这房子就与原告没有关系，更是属于被告。

哇靠！给我玩逻辑。于是我回答到：

我们认为，如果被告以前说的是真的，那么至少说明房子是被告从原告手中继受取得，而不是自己建造；如果原告说的是假的，那么房子就没有卖给被告，仍然属于原告。

……

唉，可惜啊，这么精彩的辩论，法官竟然没有听懂。

哪能就这么点儿

一个受贿案子，我去会见被告原电业局刘局长。我问：

你供了有多少？

一共30来万。

吆！这么多！

不多，不多，我干了7、8年副局长、局长，哪能就这么点。

好了，好了，你就说说这30来万都是怎么来的吧。

……

   看到了大小威，看了格拉芙，看到达文波特，网球真的很辛苦，是卖力气的活，直到偶然看到了辛吉思，我才眼前一亮，原来网球还有另一种玩法。辛吉思真的就是网球精灵，白衫红裙，匀称健美的身姿，灵巧的上网，虽然她可能还不够强壮，不够快速，但她是在享受网球，而且她的确是那么的优秀。从此，我只看辛吉思，不看其他人。

   后来，从媒体上了解到，喜爱她的人太多太多，而且还有个别疯狂的fans，全天候尾随。大概是受不了这些压力，辛吉思宣布退役。从此，我就再也没有看过网球。

   现在好了，你又回来了，虽然俏丽的脸庞多出了些许成熟，也许脚步不会象已往那样轻盈，但请记住，我们仍然喜爱你。

真是不是什么人都能得冠军的！西班牙技术够好，意志不行！阿根廷朝气蓬勃，没有铁石心肠！巴西就象老迈的贵族，该瞪起眼来的时候，却没有了气力，英格兰，什么玩意儿！中看不中用！德国势头不错，可惜和意大利比起来，还是嫩了点！

葡萄牙一路血腥走来，法国这一关肯定过不了。也行了，搞个第四就很不错了。意大利、法国，天知道谁更邪呼！我当然支持拥有齐达内的法国。但即使多冠，恐怕也不是完美的。

再见！

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    世界杯进行到目前，可以说波澜不惊，但给我们的启示却并不少。

    一是强队就是强队，弱队暴冷只是偶然。很多球迷看世界杯，就是要看冷门，一切都是必然，这世界还有什么意思？甚至部分球迷选准一个自认为的黑马，把自己的希望热情全部都投入进去，渴望演绎黑马或灰姑娘的童话。但是，我们看到的残酷现实是国王就是国王，乞丐就是乞丐。乞丐即使偶尔穿上西装，但他既变不成绅士，更不会成为国王。足球也是生活，想要在其中寻找生活中寻找不到的东西，也很难。

    二是技术是永恒的优势。看了几场球，谁踢的最好？阿根廷和西班牙，有技术有速度，我们玩起来，你摸不到球皮！不要再争论什么风格不风格，集体项目，技术配合是关键，不从基本功扎扎实实练好，其它都是白给！

    三是青春无敌。别管你是什么足球先生还是什么球王，都过去了，江山代有才人出。为什么巴西、法国表现低靡，老气横秋，没有什么激情了，曾经的名头再大，曾经取得过什么成绩，吃老本不会取得最优异的成绩。本人大胆预测，西班牙和阿根廷是本届冠军最有力的竞争者！

    大家怎么看？